Dans l’univers des marchés publics français, l’allotissement constitue un principe fondamental destiné à stimuler la concurrence et favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises (PME) à la commande publique. Pourtant, cette règle fait l’objet de détournements qui menacent son efficacité. Le législateur a instauré ce principe comme la norme, obligeant les acheteurs publics à fractionner leurs marchés en lots distincts. Néanmoins, la pratique révèle des stratégies variées pour éviter cette obligation. Ces contournements suscitent un contentieux nourri et posent question quant à l’effectivité des garde-fous juridiques existants. Entre impératifs économiques et exigences juridiques, la problématique du contournement de l’allotissement interroge l’équilibre même de notre système de commande publique.
Le Principe d’Allotissement : Fondement et Cadre Juridique
Le principe d’allotissement trouve son ancrage dans l’article L. 2113-10 du Code de la commande publique qui dispose que « les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes ». Cette disposition traduit une volonté claire du législateur de faire du fractionnement des marchés la norme et non l’exception.
Historiquement, cette règle s’est progressivement imposée dans notre droit. Initialement simple recommandation dans le Code des marchés publics de 2001, elle est devenue une obligation avec le Code des marchés publics de 2006. La directive européenne 2014/24/UE a renforcé cette orientation en encourageant la division des marchés en lots pour favoriser la participation des PME.
L’allotissement poursuit plusieurs objectifs fondamentaux :
- Favoriser l’accès des PME à la commande publique
- Stimuler la concurrence entre opérateurs économiques
- Permettre une meilleure adaptation des prestations aux besoins
- Optimiser l’utilisation des deniers publics
Les juridictions administratives ont constamment réaffirmé l’importance de ce principe. Dans une décision du 11 avril 2014, le Conseil d’État a rappelé que l’allotissement constituait la règle de droit commun pour la passation des marchés publics. La Cour de Justice de l’Union Européenne, dans son arrêt du 10 octobre 2013 (affaire C-336/12), a souligné que le fractionnement des marchés contribuait à l’ouverture à la concurrence.
Toutefois, le législateur a prévu des exceptions à cette obligation. L’article L. 2113-11 du Code de la commande publique autorise l’acheteur à ne pas allotir dans trois cas précis :
Premièrement, lorsque l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes. Cette situation survient quand les prestations sont techniquement inséparables ou lorsque leur séparation compromettrait l’exécution du marché.
Deuxièmement, quand l’allotissement risque de restreindre la concurrence. Cette exception peut sembler paradoxale puisque l’allotissement vise justement à favoriser la concurrence, mais certaines configurations de marché peuvent justifier cette approche.
Troisièmement, si l’allotissement risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations. Cette exception économique reconnaît que le fractionnement peut parfois générer des surcoûts significatifs.
Ces dérogations doivent être interprétées strictement et motivées par des éléments objectifs et vérifiables, comme l’a rappelé le Conseil d’État dans sa décision du 27 octobre 2011 (Département des Bouches-du-Rhône).
Les Mécanismes de Contournement de l’Allotissement
Malgré la clarté du cadre juridique, la pratique révèle diverses stratégies utilisées par les acheteurs publics pour éviter l’obligation d’allotissement. Ces mécanismes de contournement se manifestent sous plusieurs formes, plus ou moins sophistiquées.
Le recours abusif aux exceptions légales constitue le premier levier de contournement. Certains pouvoirs adjudicateurs invoquent de façon extensive les dérogations prévues à l’article L. 2113-11 du Code de la commande publique. La motivation de ces exceptions est souvent insuffisante, se limitant à des formules génériques sans démonstration concrète. Par exemple, l’argument d’une prétendue difficulté technique liée à la coordination de multiples prestataires est fréquemment avancé sans être étayé par des éléments tangibles. Dans une affaire jugée par le Tribunal administratif de Lille (15 mars 2018), un marché global de maintenance informatique a été annulé car l’acheteur n’avait pas démontré l’impossibilité technique de séparer les prestations.
L’utilisation détournée des techniques d’achat représente un deuxième mécanisme. Les accords-cadres multi-attributaires sont parfois employés comme substitut à l’allotissement. L’acheteur prétend alors favoriser la concurrence en sélectionnant plusieurs opérateurs, mais contourne en réalité l’obligation de définir des lots distincts correspondant à des segments cohérents du marché. De même, le recours aux marchés globaux (conception-réalisation, performance) peut servir à justifier l’absence d’allotissement, en arguant de la nécessité d’une approche intégrée.
La définition stratégique du besoin constitue un troisième vecteur de contournement. Certains acheteurs façonnent délibérément l’objet du marché pour le rendre « techniquement inséparable ». Cette pratique consiste à agréger des prestations distinctes sous un intitulé global pour justifier l’absence d’allotissement. La Cour Administrative d’Appel de Marseille a sanctionné cette pratique dans un arrêt du 3 juin 2019, où une commune avait artificiellement regroupé des prestations de nettoyage de différents types de bâtiments sans justification technique pertinente.
Le recours au saucissonnage inversé représente une quatrième stratégie. Contrairement au fractionnement illicite qui vise à échapper aux procédures formalisées, cette technique consiste à regrouper des prestations hétérogènes pour éviter l’allotissement. Ce procédé se manifeste particulièrement dans les marchés de travaux où l’ensemble des corps de métier est confié à un entrepreneur général, au détriment des artisans et PME spécialisés.
- Invocation abusive des exceptions légales sans justification solide
- Utilisation des accords-cadres multi-attributaires comme substitut à l’allotissement
- Définition artificielle du besoin pour rendre les prestations « inséparables »
- Regroupement stratégique de prestations hétérogènes
Ces pratiques de contournement sont d’autant plus problématiques qu’elles sont souvent difficiles à détecter lors du contrôle de légalité. Le juge administratif se trouve confronté à la délicate mission d’apprécier l’opportunité des choix techniques des acheteurs, domaine où traditionnellement son contrôle reste limité.
Les Impacts Économiques et Concurrentiels du Contournement
Le contournement de l’allotissement engendre des conséquences significatives sur l’écosystème économique de la commande publique. Ces répercussions affectent tant les opérateurs économiques que les finances publiques.
Sur le plan de l’accès des PME aux marchés publics, l’impact est particulièrement néfaste. Lorsque l’allotissement est contourné, les petites structures se retrouvent exclues de fait des consultations. Les marchés globaux exigent généralement des capacités techniques et financières que seuls les grands groupes peuvent satisfaire. Selon une étude de la Direction des Affaires Juridiques de Bercy, les PME représentent 61% des attributaires en nombre pour les marchés allotis, contre seulement 34% pour les marchés non allotis. Cette disparité se traduit par une concentration préoccupante de la commande publique entre les mains d’un nombre restreint d’acteurs économiques.
Le secteur du bâtiment et des travaux publics illustre parfaitement cette problématique. Lorsqu’un marché de construction n’est pas alloti, les artisans spécialisés (plombiers, électriciens, menuisiers) se retrouvent relégués au rang de sous-traitants, avec une marge de manœuvre réduite et une dépendance accrue vis-à-vis des majors du secteur. Cette situation fragilise le tissu économique local et limite la capacité d’innovation des PME spécialisées.
Effets sur la concurrence et l’innovation
La restriction de l’accès aux marchés publics pour les PME entraîne un appauvrissement de la concurrence. La concentration des marchés entre quelques opérateurs dominants peut conduire à des situations oligopolistiques préjudiciables aux acheteurs publics. À terme, cette configuration risque de provoquer une hausse des prix et une diminution de la qualité des prestations.
L’innovation souffre également du contournement de l’allotissement. Les PME constituent souvent le fer de lance de l’innovation dans leurs domaines respectifs. Leur éviction des marchés publics prive la sphère publique de solutions novatrices et adaptées. Dans le secteur numérique, par exemple, les startups proposent fréquemment des solutions plus agiles et performantes que les grands groupes, mais se voient écartées des consultations non alloties en raison de leurs capacités financières limitées.
Conséquences financières pour les acheteurs publics
Contrairement aux idées reçues, le contournement de l’allotissement n’engendre pas systématiquement des économies pour les acheteurs publics. Si l’argument de la simplification administrative est souvent avancé pour justifier les marchés globaux, l’analyse économique révèle une réalité plus nuancée.
Les marchés non allotis génèrent souvent des surcoûts liés aux marges d’intermédiation prélevées par les titulaires principaux sur leurs sous-traitants. Une étude menée par l’Observatoire Économique de la Commande Publique a démontré que, pour certaines catégories de prestations, les marchés allotis permettaient des économies moyennes de 5 à 15% par rapport aux marchés globaux équivalents.
La qualité d’exécution peut également pâtir du contournement de l’allotissement. La dilution des responsabilités dans les chaînes de sous-traitance complexes entraîne parfois des défaillances qualitatives. Le cas emblématique du chantier de l’hôpital Sud-Francilien, confié en marché global et marqué par d’importants surcoûts et malfaçons, illustre les risques inhérents à cette approche.
- Réduction de la diversité des opérateurs économiques sur les marchés publics
- Fragilisation du tissu économique local et des filières spécialisées
- Surcoûts liés aux marges d’intermédiation dans les chaînes de sous-traitance
- Risques accrus de défaillances qualitatives dans l’exécution
Ces impacts économiques négatifs expliquent pourquoi le législateur a fait de l’allotissement un principe cardinal de la commande publique. Le contournement de cette règle ne constitue pas une simple irrégularité formelle, mais un véritable détournement des objectifs fondamentaux poursuivis par le droit des marchés publics.
Jurisprudence et Sanctions du Contournement
Face aux pratiques de contournement de l’allotissement, les juridictions administratives ont progressivement développé une jurisprudence substantielle, définissant les contours du contrôle exercé et les sanctions applicables.
Le contrôle juridictionnel de l’obligation d’allotir s’est considérablement renforcé ces dernières années. Initialement, le juge administratif exerçait un contrôle restreint, se limitant à vérifier l’absence d’erreur manifeste d’appréciation. Cette approche prudente s’expliquait par la réticence traditionnelle du juge à s’immiscer dans les choix techniques des acheteurs.
Un tournant jurisprudentiel s’est opéré avec l’arrêt du Conseil d’État du 11 avril 2014 (Commune de Montreuil). Dans cette décision fondatrice, la haute juridiction administrative a affirmé que le pouvoir adjudicateur devait être en mesure de « rapporter la preuve » que les conditions de la dérogation à l’allotissement étaient réunies. Ce renversement de la charge de la preuve a marqué un durcissement significatif du contrôle juridictionnel.
Cette évolution s’est confirmée dans plusieurs décisions ultérieures. Dans un arrêt du 27 octobre 2011 (Département des Bouches-du-Rhône), le Conseil d’État a précisé que l’acheteur devait justifier « précisément » les motifs de non-allotissement par des éléments « objectifs et vérifiables ». De même, dans une ordonnance du 6 mars 2015 (Région Réunion), le juge des référés a sanctionné un acheteur qui n’avait pas démontré en quoi l’allotissement rendrait « techniquement plus difficile » l’exécution du marché.
Critères d’appréciation retenus par les juges
L’analyse de la jurisprudence permet d’identifier les critères déterminants dans l’appréciation du contournement de l’allotissement.
Le premier critère concerne la motivation formelle de la décision de non-allotissement. Les juridictions sont particulièrement attentives à la qualité et à la précision de cette motivation. Une motivation stéréotypée ou générale est systématiquement censurée. Dans un arrêt du 18 décembre 2019, la Cour Administrative d’Appel de Marseille a annulé un marché global au motif que l’acheteur s’était contenté d’invoquer des « difficultés de coordination » sans démonstration concrète.
Le deuxième critère porte sur la réalité technique des prestations. Les juges examinent si les prestations sont effectivement indissociables ou si leur séparation compromettrait véritablement l’exécution du marché. Dans une décision du 24 mai 2017, le Tribunal administratif de Nîmes a rejeté l’argument d’indissociabilité technique pour un marché combinant fourniture et maintenance d’équipements informatiques, estimant que ces prestations pouvaient parfaitement être séparées.
Le troisième critère concerne l’impact économique réel de l’allotissement. Les juges vérifient si le surcoût allégué est significatif et démontré. Dans un arrêt du 21 septembre 2018, la Cour Administrative d’Appel de Lyon a considéré qu’une augmentation potentielle de 5% du coût global ne justifiait pas le recours à un marché non alloti.
Les sanctions prononcées
Les sanctions du contournement illicite de l’allotissement varient selon le stade de la procédure et la gravité du manquement constaté.
Au stade précontractuel, le référé précontractuel constitue l’arme la plus efficace contre le contournement de l’allotissement. Ce recours permet d’obtenir l’annulation de la procédure avant la signature du contrat. Dans une ordonnance du 14 février 2020, le juge des référés du Tribunal administratif de Melun a ainsi annulé une procédure de marché global de restauration collective, enjoignant l’acheteur à relancer une procédure allotie.
Après la signature du contrat, les sanctions deviennent plus complexes. Le référé contractuel ne permet généralement pas de sanctionner l’absence d’allotissement, cette irrégularité n’entrant pas dans le champ des manquements sanctionnables par cette voie.
En revanche, le recours en contestation de validité du contrat (« recours Tarn-et-Garonne ») peut aboutir à l’annulation du contrat ou à sa résiliation. Toutefois, les juges tendent à privilégier la continuité du service public et prononcent plus volontiers une résiliation différée ou une régularisation. Dans un arrêt du 30 novembre 2018, le Conseil d’État a ainsi ordonné la résiliation différée d’un contrat global, laissant six mois à l’acheteur pour organiser une nouvelle consultation allotie.
- Annulation de la procédure en référé précontractuel
- Résiliation du contrat (immédiate ou différée) sur recours au fond
- Indemnisation des opérateurs économiques lésés
- Sanctions pécuniaires contre l’acheteur public
Il convient de noter que le contournement de l’allotissement peut également exposer les décideurs publics à des poursuites devant la Cour de discipline budgétaire et financière, notamment pour non-respect des règles d’exécution des dépenses. Cette dimension répressive reste toutefois rarement mise en œuvre dans la pratique.
Vers une Refonte du Cadre Juridique de l’Allotissement
Face à la persistance des pratiques de contournement, une réflexion s’impose sur l’évolution du cadre juridique régissant l’allotissement. Cette refonte doit viser tant le renforcement des dispositifs existants que l’innovation normative.
L’amélioration du cadre actuel pourrait s’articuler autour de plusieurs axes complémentaires. Le premier concerne le renforcement des obligations de motivation des décisions de non-allotissement. Une modification de l’article R. 2113-3 du Code de la commande publique pourrait imposer une motivation circonstanciée, appuyée sur des éléments factuels vérifiables et quantifiés. Cette obligation pourrait inclure la réalisation d’une étude d’impact comparant les avantages et inconvénients des différentes options d’allotissement.
Un deuxième axe porterait sur l’encadrement plus strict des exceptions légales à l’allotissement. La notion de « difficultés techniques » justifiant l’absence d’allotissement mériterait d’être précisée par voie réglementaire, avec une typologie des situations admissibles. De même, le critère du surcoût financier gagnerait à être objectivé par l’établissement d’un seuil minimal (par exemple, un surcoût supérieur à 15% pour justifier un marché global).
Le troisième axe concernerait le renforcement des mécanismes de contrôle préventif. Les préfectures, dans le cadre du contrôle de légalité, pourraient se voir attribuer des pouvoirs d’investigation renforcés sur les marchés non allotis. Une cellule spécialisée au sein de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes pourrait être chargée d’examiner les marchés publics présentant des indices de contournement de l’allotissement.
Des approches innovantes à explorer
Au-delà de l’amélioration du cadre existant, des approches innovantes mériteraient d’être explorées pour garantir l’effectivité du principe d’allotissement.
L’instauration d’un mécanisme d’allotissement présumé constituerait une innovation majeure. Dans ce système, certaines catégories de marchés seraient soumises à un découpage prédéfini en lots, sauf justification contraire particulièrement motivée. Cette approche pourrait s’appliquer aux secteurs où les corps de métiers sont traditionnellement distincts, comme le bâtiment ou les services informatiques.
L’introduction d’un quota minimal de marchés allotis dans la commande publique représenterait une autre innovation intéressante. Chaque acheteur public pourrait être tenu de réserver un pourcentage minimum de ses marchés (en valeur) à des procédures alloties. Ce mécanisme, inspiré des quotas d’accès des PME à la commande publique en vigueur dans certains pays, permettrait de garantir une diversification effective des attributaires.
Le développement d’incitations financières constituerait un levier complémentaire. Les collectivités privilégiant l’allotissement pourraient bénéficier de bonifications dans le calcul de certaines dotations de l’État. À l’inverse, des pénalités financières pourraient être envisagées pour les acheteurs abusant des dérogations à l’allotissement.
Perspectives européennes
La réflexion sur l’évolution du cadre juridique de l’allotissement doit intégrer la dimension européenne. La Commission européenne a entamé un processus d’évaluation des directives de 2014 sur les marchés publics, qui pourrait déboucher sur de nouvelles orientations.
Plusieurs modèles étrangers méritent attention. L’Allemagne a adopté un système où l’allotissement est non seulement obligatoire mais où les exceptions sont interprétées de manière particulièrement restrictive par les juridictions. Le modèle portugais prévoit quant à lui un mécanisme de justification renforcée pour les marchés dépassant certains seuils financiers.
La prochaine révision des directives européennes pourrait être l’occasion d’harmoniser les pratiques et de renforcer le principe d’allotissement à l’échelle de l’Union Européenne. Une position commune des États membres en faveur d’un allotissement plus effectif contribuerait à préserver la diversité du tissu économique européen face aux logiques de concentration.
- Renforcement des obligations de motivation et d’étude d’impact
- Encadrement plus strict des exceptions légales à l’allotissement
- Instauration de mécanismes d’allotissement présumé pour certains secteurs
- Développement d’incitations financières pour les acheteurs favorisant l’allotissement
La refonte du cadre juridique de l’allotissement constitue un enjeu majeur pour l’avenir de la commande publique. Elle doit viser un équilibre entre la préservation des prérogatives des acheteurs publics et la garantie d’une concurrence effective, au bénéfice tant des opérateurs économiques que des finances publiques.
L’Avenir de l’Allotissement : Entre Pragmatisme et Principe Fondateur
L’allotissement des marchés publics se trouve aujourd’hui à la croisée des chemins. Son avenir dépendra de notre capacité collective à concilier les exigences parfois contradictoires d’efficacité administrative, de performance économique et de préservation d’un tissu entrepreneurial diversifié.
Le débat sur l’allotissement cristallise des visions opposées de la commande publique. D’un côté, une approche technocratique privilégie la simplification administrative et la standardisation des procédures, quitte à accepter une concentration des attributaires. De l’autre, une vision plus territoriale et sociale considère la commande publique comme un levier de développement économique local et de préservation des savoir-faire spécialisés.
La question fondamentale porte sur la place de l’allotissement dans la hiérarchie des principes guidant l’achat public. Doit-il rester un simple outil procédural, subordonné à l’efficacité économique immédiate ? Ou constitue-t-il un principe fondateur, vecteur d’une vision à long terme de l’économie publique ?
Les défis pratiques de l’allotissement
Pour garantir un avenir à l’allotissement, plusieurs défis pratiques doivent être relevés. Le premier concerne la professionnalisation des acheteurs publics. L’allotissement requiert une expertise technique approfondie pour définir pertinemment le périmètre des lots et gérer efficacement leur articulation. Des programmes de formation dédiés à l’ingénierie de l’allotissement pourraient être développés par le Centre National de la Fonction Publique Territoriale et l’Institut de la Gestion Publique et du Développement Économique.
Le deuxième défi porte sur la dématérialisation des procédures. Les plateformes de marchés publics pourraient intégrer des modules spécifiques facilitant la gestion des procédures alloties, avec des fonctionnalités d’analyse comparative des offres par lot et de coordination des attributions. Des outils d’aide à la décision pourraient guider les acheteurs dans la définition optimale du découpage en lots.
Le troisième défi concerne la mutualisation des achats. Les groupements de commandes et les centrales d’achat doivent développer des stratégies d’allotissement adaptées, permettant de combiner les avantages de la massification (économies d’échelle) avec ceux de l’allotissement (diversité des attributaires). Des modèles innovants de « méta-allotissement » pourraient être expérimentés, avec un découpage à la fois géographique et technique des besoins.
Vers un nouvel équilibre
L’avenir de l’allotissement passe vraisemblablement par la recherche d’un nouvel équilibre, plus pragmatique mais non moins exigeant. Plusieurs pistes méritent d’être explorées.
Une approche différenciée selon les secteurs économiques pourrait être adoptée. Dans les domaines où le tissu de PME est particulièrement fragile et stratégique (artisanat du bâtiment, services numériques innovants), l’allotissement pourrait être renforcé. À l’inverse, dans les secteurs fortement industrialisés ou nécessitant des investissements massifs, des assouplissements pourraient être envisagés.
L’introduction de mécanismes de compensation constituerait une autre voie d’équilibre. Les acheteurs optant pour des marchés globaux pourraient être tenus d’imposer aux titulaires des obligations renforcées en matière de sous-traitance locale ou d’insertion professionnelle. Cette approche permettrait de préserver certains bénéfices sociaux de l’allotissement, même en l’absence de fractionnement formel du marché.
Le développement d’une culture de l’évaluation représente une troisième piste prometteuse. Chaque décision d’allotir ou non pourrait être soumise à une évaluation ex post de ses impacts économiques et sociaux. Cette pratique permettrait progressivement de constituer une base de connaissances objectives sur les avantages et inconvénients comparés des différentes approches, dépassant les positions dogmatiques.
- Professionnalisation des acheteurs publics dans l’ingénierie de l’allotissement
- Développement d’outils numériques facilitant la gestion des marchés allotis
- Approche différenciée selon les secteurs économiques et les enjeux territoriaux
- Évaluation systématique des impacts des choix d’allotissement
En définitive, l’avenir de l’allotissement dépendra de notre capacité à dépasser l’opposition stérile entre principes juridiques rigides et pragmatisme économique à courte vue. L’enjeu est de construire une doctrine renouvelée de l’allotissement, fondée sur une compréhension fine de ses implications systémiques pour l’économie publique et privée.
La commande publique représente environ 10% du PIB français. Son organisation ne saurait être réduite à une question technique ou procédurale. Elle constitue un choix de société fondamental, déterminant la structure même de notre économie. C’est à cette aune que doit être pensé l’avenir de l’allotissement : non comme une simple modalité d’achat, mais comme l’expression d’une vision politique de la relation entre puissance publique et acteurs économiques.